Aposentadoria especial dos vigilantes: mais uma derrota para os aposentados

A aposentadoria especial é devida aos segurados do RGPS que trabalham em condições especiais que prejudicam a saúde.

Antes da EC n.º 103/19, a definição exata da especialidade seria tratada por Lei Complementar que, aliás, até hoje não foi editada. Após a EC n.º 103/19, a Constituição foi alterada para deixar expressa exigência de exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, sendo proibida a caracterização por categoria profissional. Embora não haja equivalência, os agentes nocivos têm paralelo com os agentes insalubres da legislação trabalhista (art. 189, CLT). E, no Direito do Trabalho, além das atividades insalubres, há também atividades periculosas e penosas. Estariam elas incluídas na atividade especial para fins previdenciários?

É nesse contexto que surgiu a discussão sobre os vigilantes. Essa profissão, em geral, está exposta a um elevado grau de perigo. Não significava, porém, um reconhecimento automático. Como é vedada a caracterização por categoria, as decisões favoráveis vinham exigindo provas nesse sentido. De fato, prevaleceu no STJ que é possível o reconhecimento da atividade especial do vigilante, inclusive sem arma de fogo, desde que comprovada a exposição à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional e nem intermitente (PET 10679/STJ; Tema 1031/STJ). A TNU, por sua vez, definiu que a atividade de vigilante é considerada especial por equiparação à atividade de guarda até a edição da Lei n.º 9.032/95, “independentemente do uso de arma de fogo, desde que haja comprovação da equiparação das condições de trabalho, por qualquer meio de prova” (Tema 282/TNU).

A questão, então, chegou no Supremo com objeto bem delineado: saber se é devida a aposentadoria especial ao vigilante com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019 (art. 201, §1º, CF) – Tema 1209/STF.

Conforme o relator, o Ministro Kassio Nunes Marques, a possibilidade de concessão de aposentadoria especial por atividades perigosas não se esgota no art. 201, §1º, encontrando fundamento autônomo no art. 7º, caput e inciso XXIII, da Constituição, que assegura acréscimo remuneratório para atividades perigosas e integra o catálogo dos direitos sociais dos trabalhadores (art. 7º, XXIV, CF). A interpretação extensiva dos dispositivos harmoniza-se com o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e com o postulado da valorização social do trabalho (art. 1º, IV, CF).

Na visão do relator, a mens legis da aposentadoria especial para atividades perigosas revela três finalidades: permitir a saída precoce do ambiente de risco, reduzir danos à saúde mental e, por via oblíqua, elevar indiretamente a remuneração do setor. Ainda que se admitisse, por argumento, a supressão da modalidade por risco à integridade física, a atividade de vigilante continuaria gerando direito à aposentadoria especial por prejuízo à saúde mental. Citando a posição do STJ, o exercício permanente da profissão expõe o trabalhador a estado contínuo de alerta, ansiedade prolongada, medo constante e tensão emocional decorrente de possíveis agressões, gerando danos psicológicos que se manifestam especialmente na idade avançada (fobias, síndrome de perseguição, neuroses).

Para o relator, não é possível separar nocividade de perigo, pois ambos decorrem da mesma realidade laboral, conforme já assinalado pelo STJ.O voto ratifica integralmente a sistematização jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça quanto à comprovação da especialidade da atividade de vigilante. Até os Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979 vigorava presunção legal; de 28/04/1995 (Lei n. 9.032/95) a 05/03/1997, admitia-se qualquer meio de prova; e a partir de 05/03/1997 (Decreto n. 2.172/97) exige-se laudo técnico ou elemento material equivalente para comprovar exposição permanente, não ocasional nem intermitente. O relator acresce, com fundamento no art. 57 da Lei n. 8.213/91, que a nocividade abrange tanto a integridade física quanto a saúde mental do vigilante. Desse modo, a atividade de vigilante permanece especial, com ou sem uso de arma de fogo, tanto antes quanto depois da EC 103/2019.

A posição do relator, contudo, não prevaleceu. O voto divergente coube ao Ministro Alexandre de Moraes.

Para a divergência, não há justificativa para o STF afastar a diretriz consolidada no Tema 1057/STF, que negou aos guardas civis municipais o direito à aposentadoria especial por atividade de risco (art. 40, § 4º, II, CF). Naquele tema, foi firmado que tal benefício exige lei complementar federal de caráter nacional, inexistente para a categoria, cujas atividades não são inequivocamente perigosas e não integram os órgãos de segurança pública. Esse mesmo raciocínio aplica-se integralmente aos vigilantes.

Segundo o voto divergente, é insustentável afirmar que os vigilantes se expõem a riscos maiores que os guardas civis municipais. O Ministro mencionou ainda o Tema 656/STF, que reconheceu às guardas municipais atuação em segurança pública sem, contudo, caracterizar risco inerente apto a gerar aposentadoria especial. Ressaltou, ademais, que o porte de arma de fogo ou o recebimento de adicional de periculosidade não bastam ao reconhecimento do direito, dada a autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.

Conforme o Ministro Alexandre de Moraes, tanto a Procuradoria-Geral da República quanto a União manifestaram-se no mesmo sentido, reforçando que a aposentadoria especial por periculosidade não pode ser estendida a atividades em que o risco não é inerente ao ofício. Assim, mesmo após a EC 103/2019, a atividade de vigilante não se enquadra nas hipóteses taxativas do art. 201, § 1º, da Constituição Federal.

A tese fixada foi a seguinte: “A atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, não se caracteriza como especial, para fins de concessão da aposentadoria de que trata o art. 201, § 1º, da Constituição” (Tema 1209/STF).

A tese da divergência foi vencedora. Ou seja, prevaleceu que a atividade de vigilante não se caracteriza como especial e, portanto, vigilantes não possuem o direito de contabilizar os períodos trabalhados nessa atividade como especial. O vigilante não tem direito à aposentadoria especial. Contudo, ao utilizar uma técnica decisória minimalista, o voto divergente deixa alguns espaços para reflexão. Ressalte-se que o julgamento é recente e ainda não houve o trânsito em julgado. 

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A atividade de vigilante não é especial na redação atual ou na redação antiga da Constituição? A especialidade pode ser reconhecida para períodos anteriores à EC n.º 103/19? Não houve manifestação explícita. Apesar disso, o conjunto dos fundamentos trazidos no voto divergente levam a crer que desde antes da Reforma da Previdência não poderia ser considerada a especialidade.

A ausência da especialidade na atividade do vigilante pode ser ampliada para outras atividades? Conforme referido anteriormente, existem muitas profissões expostas a perigo. A atividade periculosa como um todo está ao desamparo da Constituição? Ou a decisão do Supremo envolveu apenas o perigo aos vigilantes? O próprio Supremo vinha suspendendo outros processos (v. g., eletricidade). Qual será a solução? O voto divergente não refere, mas traz fundamentação bastante específica, o que leva a crer que não se chegou a decidir sobre outras situações que possam gerar periculosidade. A exemplo disso, em relação à eletricidade, a posição majoritária desde longa, inclusive no STF, é favorável. Será preciso aguardar.

E os processos já julgados? Como ficarão as aposentadorias já concedidas pelo Poder Judiciário? Deverão ser revistas? Cassadas? A decisão nada diz sobre isso, o que é um desafio. Segundo a posição atual do STF sobre a coisa julgada, quando não há manifestação específica, isto quer dizer que mesmo decisões transitadas em julgado, em matéria constitucional, devem se curvar o entendimento novo. Existe, então, um risco concreto de que aposentadorias especiais concedidas desde longa data sejam cassadas, prejudicando aposentados que eram vigilantes.

Por fim, o voto divergente se valeu de um critério puramente normativo, aceitando que vigilantes não possuem direito à aposentadoria especial sem qualquer exame de particularidades concretas ou provas apresentadas. Ao assim fazer, acabou criando uma negativa por categoria profissional, que compromete não só o direito substancial, mas também o direito processual de demonstrar concretamente a existência de prejuízos à saúde que poderiam justificar a especialidade. É, portanto, um passo largo na fragilização de direito sociais fundamentais.

Em arremate, nem tudo está perdido. Ao reconhecer que deveriam valer os mesmos fundamentos referentes aos guardas municipais, o STF acaba por reconhecer que ainda existe luz no fim do túnel: a aprovação de lei complementar que detalhe a atividade periculosa. E, de fato, o PLC n.º 245/19, já aprovado no Senado Federal, embora rejeite a especialidade de atividades perigosas, reconhece que vigilância ostensiva e a exposição à eletricidade justificam a mesma redução das demais aposentadorias especial.